
Kolejne lock-down’y oraz przerwane łańcuchy dostaw rozpoczęły efekt domina. Inwestorzy i zamawiający wstrzymywali realizację robót z własnej ostrożności lub w realizacji odgórnych wytycznych, następnie frekwencja na placu budowy pracowników i podwykonawców okresowo spadała z uwagi na odbywane kwarantanny. Wykonywanie prac i tym samym ich rozliczenia przesuwały się w czasie, zaburzając przepływy płatności. Ceny materiałów budowlanych poszybowały w górę. Zamówienia materiałowe obecnie realizowane są w oparciu o przedpłaty, sama zaś realizacja dostaw wydłużyła się znacząco.
W ostatnim czasie widoczny stał się trend zrywania kontraktów przez mniejszych dostawców i podwykonawców, ponieważ bardziej opłacalne stało się płacenie kar umownych i realizowanie usług czy dostaw po cenach aktualnych, a nie cenach ustalonych jeszcze 6 miesięcy temu.
Skutkiem powyższego, uczestnicy procesów budowlanych doszli do momentu w którym nie są w stanie określić, jaki będzie koszt i termin ukończenia kontraktu.
Pierwszą kwestią istotną dla wykonawców będzie przedłużenie czasu na ukończenie zadania budowlanego. Drugim elementem wyprowadzenia kontraktu „na prostą”, będzie uzyskanie dodatkowego wynagrodzenia, kompensującego wyższe koszty wykonania umowy oraz koszty przestoju budowy w czasie lock – down’u, o ile miało miejsce wstrzymanie prac.
Roszczenie o przedłużenie czasu na ukończenie zadania w reżimie kontraktu publicznego i prywatnego
Określenie na nowo daty ukończenia zadania ma dla wszystkich uczestników procesu budowlanego fundamentalne znaczenie. Chodzi oczywiście o kwestię kar umownych naliczanych za opóźnienie. W przypadku poślizgu czasowego, w tle którego przejawiają się elementy związane z Covid -19, należy podzielić przyczyny opóźnień na dwie kategorie: zamknięcie budowy decyzją zamawiającego (inwestora) oraz pozostałe okoliczności, jak zmniejszona dostępność pracowników, brak materiałów, choroby i kwarantanny. Powyższy podział jest spójny z katalogiem stworzonym przez ustawodawcę, gdzie podzielono okoliczności dotyczące COVID – 19 na: (i) mogące potencjalnie wpływać na należyte wykonanie umowy oraz (ii) na okoliczności wpływające na wykonanie umowy.
W przypadku zamówień publicznych odpowiednich narzędzi dostarcza bezpośrednio „spec-ustawa covidowa” z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.
Przepis art. 15r. stanowi, że zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, w szczególności przez zmianę terminu wykonania umowy lub jej części. Ponieważ ustawodawca posłużył się sformułowaniem „dokonuje zmiany umowy”, to zamawiający nie ma pola do manewru i aneks do umowy musi zawrzeć, o ile wpływ COVID -19 na realizację kontraktu zostanie wykazany odpowiednimi dokumentami. Odmowa zawarcia przez wykonawcę odpowiedniego aneksu powinna wiązać się ze skierowaniem odpowiedniego roszczenia o złożenie oświadczenia woli do sądu. Okoliczności ewidentnie wpływające na wykonanie umowy to te dotyczące zamknięcia placu budowy, kwarantanny pracowników.
W odniesieniu do okoliczności związanych z COVID – 19 i mogących wpływać na wykonanie umowy o zamówienie publiczne, zamawiający publiczny może zdecydować się na zawarcie aneksu zmieniającego termin wykonania umowy. W tym zakresie ustawodawca pozostawił decyzję o zawarciu aneksu zamawiającemu, w zależności od jego oceny wpływu COVID – 19 na wykonanie umowy. Jednocześnie, zawarcie aneksu wydłużającego termin realizacji umowy i wiążąca się z tym rezygnacja z dochodzenia kar umownych, zostały wprost przez ustawodawcę wyłączone z odpowiedzialności za naruszenie przez zamawiających dyscypliny finansów publicznych.
W przypadku kontraktów prywatnych wydłużenie czasu na realizację zadania będzie sprowadzać się do negocjacji i wypracowanego porozumienia.
Odmowa zaś podpisania aneksu przedłużającego czas na ukończenie zadania nie pozostawia jeszcze wykonawców bezbronnych – zarówno tych wykonujących zadania publiczne jak i inwestycje prywatne. Standardem jest, że kary umowne naliczane są za tzw. „zwłokę”, czyli zawinione opóźnienie. Wydaje się tymczasem, że wszelkie okoliczności dotyczące bardziej lub mniej bezpośrednio Covid – 19 i wpływające na ogólną sytuację na rynku powinny być przez Sądy powszechne kwalifikowane jako okoliczności niezależne od wykonawcy i tym samym wyłączające odpowiedzialność za opóźnienie.
Roszczenia finansowe wykonawców i podniesienie kwoty ryczałtu w reżimie kontraktu publicznego i prywatnego
Niezależnie od przesunięcia terminu na realizację zadania, bardziej istotne wydaje się zagadnienie przywrócenia opłacalności realizacji kontraktu, szczególnie dla kontraktów gdzie wynagrodzenie było określone w formule ryczałtowej. A jest to przeważającą praktyką rynku. Ceny materiałów budowlanych i koszty pracy powodują, że realizacja kontraktów przynosi wymierne straty. Ponadto, przedłużający się czas realizacji zadania pociąga za sobą koszty związane z utrzymaniem zabezpieczeń kontraktów, zaplecza budowy, ubezpieczeń.
W przypadku zamówień publicznych „spec-ustawa covidowa” nie jest precyzyjna. Przepisy stanowią, że zamawiający dokonuje zmiany umowy „w szczególności przez” „zmianę sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy”. Za każdym razem kiedy w ustawie występuje sformułowanie „w szczególności przez” oznacza to przykładowe wyliczenie oraz otwarty katalog dostępnych działań. Sama zaś zmiana „sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy” może jak najbardziej oznaczać przejście w odniesieniu do poszczególnych prac z systemu ryczałtowego na kosztorysowy. Za takim rozumieniem intencji ustawodawcy przemawia także dalsza część przepisu, zgodnie z którym ograniczeniem zakresu decyzyjności zamawiającego jest, aby „wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy”. W praktyce powinno to oznaczać nic innego, aniżeli przyznanie zamawiającym uprawnienia do zwiększenia kwoty wynagrodzenia wykonawcy. O ile wydłużenie realizacji kontraktu bezspornie wpływa na koszty jego wykonania w postaci właśnie ubezpieczenia, polisy CAR, kosztów zabezpieczeń, o tyle zamawiający zgodnie z ustawą zawiera aneks do umowy. Powiązanie zmian cen materiałów i usług z występowaniem epidemii Covid – 19 jest mniej oczywiste, co kwalifikuje te koszty jako mogące wpływać na realizację zamówienia. Na gruncie powoływanej ustawy oznacza to uznaniowość dla decyzji zamawiającego.
Niemniej jednak, decyzja zamawiającego nie jest wyznacznikiem strategii działań wykonawców: otwartą drogą pozostaje skierowanie roszczenia albo o zawarcie aneksu zwiększającego wynagrodzenia w trybie „spec-ustawy covidowej”, albo z powołaniem się na klauzulę rebus sic stantibus, czyli nadzwyczajną zmianę stosunków.
W przypadku kontraktów prywatnych zmiana wynagrodzenia jest ponownie kwestią negocjacji warunków kontraktu. W odniesieniu do prywatnych uczestników rynku wykonawcy dysponują narzędziem procesowym w postaci wniosku o zabezpieczenie roszczeń o zwiększenia wynagrodzenia. O ile sąd uzna roszczenie wykonawcy o zwiększenie wynagrodzenia za wiarygodne, może tymczasowo – w trybie zabezpieczenia- orzec o np. zajęciu rachunków bankowych inwestora lub należących do niego nieruchomości. Nie oznacza to jeszcze finalnego sukcesu w postaci zwiększenia wartości kontraktu, ale zdecydowanie przekłada się na pozycję negocjacyjną wykonawcy.
Autor Aleksandra Terc